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文/尹为 武汉市中级人民法院知识产权庭庭长

10月23日,由北京知识产权法研究会主办的“视听作品相关法律适用问题学术研讨会”在北京成功举办,来自知识产权领域学术、司法界的近30位代表参加了本次会议,共同探讨相关法律问题。武汉市中级人民法院知识产权庭庭长尹为围绕“浅析短视频中的二次创作及平台责任问题”进行了主题演讲,知产财经将其演讲内容进行了整理,以飨读者。以下是其演讲实录。

一、视听作品的概念

视听作品是指具有独创性的、由滚动的画面加伴音或者无伴音组成且能表达作者的思想感情并以一定形式表现的智力成果。若将“视听作品”这一概念进行分解,则“视”指“滚动的画面”,“听”指“伴音或者无伴音”,“作品”指“满足具有独创性的、表达思想情感”。

一般而言,短视频也是由滚动的画面和伴音所构成,由于其时长通常只有短短几十秒,最长不过三、五分钟,故大家习惯称之为“短视频”。无论如何,短视频只要是通过连续的画面充分表达了作者的思想感情并满足独创性要求,当然就属于视听作品的范畴,受《著作权法》保护。这里的“独创性”是指短视频相关的画面和伴音应来自作者、由作者独立创作,而非对他人画面或伴音的抄袭或剪辑,并体现作者独特的精神、情感和人格。若不满足独创性要求,则短视频便不能归于视听作品范畴而得到保护。

此处之所以强调体现作者独特的精神、情感和人格,是为了将“视听作品”和“录音录像制品”加以区别。新修订的《著作权法》仍然保留了“录音录像”一节,其中第42、43、44条对录音录像制品的相关权利作了规定。所谓“录音录像制品”也是由滚动的画面加上伴音或者无伴音组成的,但其属于纯机器录制,没有体现作者的精神、情感和人格,而视听作品则体现了作者的精神、情感和人格。据此,目前通过各短视频平台推出的“剪影”“拍同款”等功能模块拍摄出来的短视频,大多应归类为录音录像制品而非视听作品。

二、短视频二次创作的侵权判定

短视频二次创作,是指短视频的制作者未经权利人许可,采取剪辑、切条、搬运等手段,截取他人影视作品中的画面或伴音片段,混搭后形成自己的作品并在相关的平台上传播的行为。

那么,二次创作者的上述行为是否构成对原作品的“合理使用”?根据《著作权法》第24条第2项规定,为介绍、评论某一作品或者说明某一问题,可以在作品中适当引用他人已经发表的作品,但应当指明作者的姓名或者名称、作品名称,并且不得影响该作品的正常使用,也不得不合理地损害著作权人的合法利益。故而判断前述问题,应遵循“三步检验法”:一为保护权利人人身权益,二次创作短视频中必须标明作者名称等,以体现原作者精神权利的尊重;二二次创作短视频不得影响原作品的正常使用,不得构成对原作品的替代;三二次创作短视频不得损害原著作权人的合法权益,对于原作品应进行适当的而非大量的、整段的引用。

现实中,二次创作短视频的“搬运”“剪辑”“切条”等行为,均属对原始作品的基本表达即他人影视作品中的素材进行全部或大部分保留,并在此基础上加入部分新表达或根本不加入新表达,甚至使二者融为一体,而产生所谓新的作品。这种情形应当视为对原作品的演绎。如果二次创作短视频未经原著作权人明确授权,且不属于《著作权法》中合理使用的例外规定情形,即便产生所谓新的作品,也显然属于侵权行为。总而言之,禁止未经许可使用他人作品、禁止超出适当范围引用他人作品,都属于判定是否构成著作权侵权的基本原则。

当然,在具体个案中,要判断二次创作作品是否构成侵权,还应结合个案情形进行具体分析,以评判其是否构成合理利用、划定合理利用的范围与程度。不过,全属抄袭的所谓二次创作作品当然地构成侵权,这是不言而喻的。

三、短视频平台的责任分析

网络服务提供者平台是否有义务建立一个强制性的、全面的过滤审查机制即过滤墙?个人认为,对于短视频平台而言,不宜对其课以过高的过滤审查义务,原因是如果要求其承担主动审查义务,必将面临技术上的重大障碍。短视频的特点是短小精悍、传播速度快、体量大,这也就决定了短视频平台很难在视频上传的第一时间就清楚地知道并肯定其构成侵权,更难以采取有效措施对侵权视频进行过滤和拦截。事实上,即便是权利人自身也往往难以在第一时间发现侵权短视频。

最高人民法院在《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干意见的规定》中明确规定,“网络服务提供者能够证明其仅提供网络服务,且无过错的,人民法院不应认定为构成侵权”,即其行为符合法定免责条件的,不承担侵权赔偿责任。只有当“网络服务提供者明知或者应知网络用户利用网络服务侵害信息网络传播权,未采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施,或者提供技术支持等帮助侵权行为的”,人民法院才应当认定其构成帮助侵权。

此外,最高人民法院在《关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》法发【2011】18号中也规定,“要妥善处理有关网络服务提供者免责与归责、‘通知与移除’规则与过错归责、网络服务提供者侵权过错与一般侵权过错的差别等关系。凡网络服务提供者行为符合法定免责条件的,网络服务提供者不承担侵权赔偿责任……追究网络服务提供者的侵权赔偿责任应当以首先适用‘通知与移除’规则为前提。”

最后,《民法典》第1195条也明确规定:“网络用户利用网络服务实施侵权行为的,权利人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。通知应当包括构成侵权的初步证据及权利人的真实身份信息。网络服务提供者接到通知后,应当及时将该通知转送相关网络用户,并根据构成侵权的初步证据和服务类型采取必要措施;未及时采取必要措施的,对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。”可见,法律虽然给网络服务提供者平台规定了对平台上的侵权行为采取必要措施的义务,但这个义务履行的前提是权利人的通知。

综上所述,现有的法律法规、司法解释、文件精神依然均维护适用“通知—删除”规则。因此,即便短视频平台上存在用户上传侵权短视频的现象,也不能对短视频平台课以超过法律规定的、强制性的、全面的过滤审查义务,否则既不符合法律精神,又将给平台增加过高的经济成本。